¿Puede tu jefe controlar tu correo electrónico? ¿O el uso que hagas de las redes sociales en tu tiempo de trabajo? O el móvil: ¿qué pasa con su uso en el trabajo? ¿Y las cámaras de vigilancia en la empresa? ¿Puede un empresario grabar a sus empleados impunemente, sin el permiso de éste?
Las nuevas tecnologías han abierto una serie de interrogantes que la legislación actual, todavía analógica en muchos aspectos, no tiene en cuenta.
Estos interrogantes, sin embargo, apuntan a un debate de ya antiguo: ¿Hasta qué punto debe prevalecer la intimidad del empleado por encima del derecho de la empresa a controlar su trabajo, o vicerversa?
Una nueva realidad laboral
Sobre estas preguntas y otras estuvimos debatiendo en el webinar Tecnología versus intimidad del empleado organizado por el gabinete de asesores GD Legal.
Su ponente, Omar Molina, responsable del área laboral, nos planteó la siguiente problemática, ya señalada antes. Pero volvamos a verla:
- La legislación actual no contempla el uso de las nuevas tecnologías (correo electrónico, móviles, redes sociales, etc.) en el trabajo.
- Ahora bien, existen sentencias en algunos tribunales (Tribunal Supremo en España o el Tribunal de Derechos Humanos de la UE) que alumbran cómo el legislador debería incorporar esa nueva realidad laboral.
La cuestión no es baladí: pues tanto empresas como trabajadores, al darse una situación así, se encuentran en un escenario de inseguridad jurídica que no beneficia a nadie. ¿Pues quién de nosotros no usa el correo electrónico, el móvil o su cuenta de Facebook o Twitter en horario laboral?
De ahí que no haya respuestas concluyentes a las preguntas planteadas al principio y que sea al fin y al cabo en el juez en quien recaiga toda la responsabilidad de encontrar una solución equilibrada y justa.
Nuevas tecnologías Vs. Intimidad del empleado: ¿qué derechos chocan? ¿Cómo actuar?
Hace unos años, en Rumanía, un ingeniero fue despedido por utilizar el servicio de mensajería de la empresa para escribirse con los amigos.
La empresa había establecido la prohibición, con reglas escritas, del uso de los sistemas informáticos con fines privados.
A primera vista, parece un asunto fácil de resolver. No obstante, en el plano de la intimidad del trabajador no lo es, pues la empresa estuvo monitorizando su actividad - es decir, entró en su ordenador - durante un tiempo para probar que el trabajador estaba infringiendo una de sus normas.
El asunto viajó hasta el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, que resolvió que la empresa había actuado con proporcionalidad y no se había excedido en el tiempo monitorizando la actividad de su empleado.
Y ahora viene la gran pregunta: ¿Qué derechos entraban en colisión?
Para responder, viajemos de Francia a España y a lo que dice el Estatuto de los Trabajadores, la Constitución y la Ley de Protección de Datos:
- 1er derecho: el de la empresa a controlar la actividad laboral de sus empleados (art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores).
- 2o derecho: el de la intimidad y dignidad del trabajador (art. 18 de la Constitución).
- 3er derecho: el del secreto de comunicaciones del empleado (art. 18 de la Constitución).
- 4o derecho: el derecho a la libertad de expresión del trabajador (en los correos electrónicos).
¿Cómo conciliar esos derechos?
El asunto se las coge con pinzas, por lo que más vale prestar atención, porque no hay una respuesta definitiva. Pero sí criterios y elementos a considerar según los tribunales.
De entrada, prevalece el derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, así como el secreto de comunicaciones. Por lo que una empresa no puede hacer lo que le plazca.
Por decirlo de modo más técnico: no puede actuar de modo arbitrario contra los derechos de sus empleados.
Y eso no lo dice un asesor ni quien escribe estas líneas. Sino el pez más gordo de todos los tribunales españoles: el Tribunal Constitucional (TC).
En una sentencia de 1998, cuando todavía no existía Facebook ni teléfonos móviles inteligentes y no nos quedaba otra que trabajar o bajar al bar, el TC se pronunció de la siguiente manera:
Sí, una empresa puede hacer prevalecer sus derechos de control de la actividad de sus empleados - por encima del derecho a la intimidad o al secreto de comunciaciones - si actúa bajo el principio de proporcionalidad, que fue el que inspiró la sentencia ya citada del Tribunal de Estrasburgo.
Es decir:
- Si sirve para lograr su objetivo: probar que el trabajador está infringiendo una de las reglas de la empresa que previamente ha aceptado (juicio de idoneidad lo llama el TC).
- Si no hay otra medida más moderada: no tiene más remedio que entrar en el ordenador del empleado y mirar sus correos para probar que está infringiendo la norma (a esto se le conoce como juicio de necesidad).
- Que sea equilibrada. Esto es, que lo haga dentro de un tiempo limitado, por ejemplo (pongámosle a esto el nombre de juicio de proporcionalidad).
Obviamente, será el juez quien siempre decida si la empresa ha actuado con proporcionalidad según la jurispruddencia ya citada.
¿Qué hacer?
Como ya decía, la legislación no ha incorporado todavía ninguna de estas sentencias, por lo que la inseguridad jurídica tanto para el trabajador como para el empresario persistirá hasta que sus señorías hagan un uso más profesional de sus tan avanzados dispositivos electrónicos en el Hemiciclo.
Por cuestión de espacio me he dejado en el tintero el uso de Facebook, móviles personales y las cámaras de vigilancia en la empresa. En estos casos chocan los mismos derechos ya citados y existen sentencias en países europeos que pueden servir de referencia.
El juicio de proporcionalidad será siempre el que prevalezca en este choque de derechos entre la intimidad y dignidad del trabajador y el de la empresa a controlar su trabajo.
¿Conclusiones? Algunas, pero muy vagas, pues dependen del sector y también del ambiente de trabajo:
- Al empresario: recuerda que no puedes actuar nunca de forma arbitraria en el control de las comunicaciones de tu trabajador. Y para darte más seguridad jurídica, puedes crear códigos de conductas donde quede explicado el uso de dispositivos electrónicos en horario laboral. No obstante, recuerda que no cualquier código de conducta, por mucho que lo haya firmado tu trabajador, es legal.
- Al trabajador: tu derecho a la intimidad no te da carta libre a usar las nuevas tecnologías en la empresa con fines privados; menos aún, cuando hay códigos de conducta que lo prohíben.
Post Data de Italia
Nuestra compañera de Debitoor Italia nos comenta que la última reforma laboral italiana (la Jobs Act), aprobada el año pasado, permite al empresario controlar el uso del e-mail y de dispositivos electrónicos (smartphones, tablets, etc.) de sus empleados sin previo acuerdo con los sindicatos.
Si se te da bien el itailano, puedes leer más en el post que publicamos en Debitoor Italia, "Privacy a lavoro: cosa cambia con il Jobs Act".
